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집합건물의 구분소유자들이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(집합건물법) 제9조에 근거하여 분양사업자, 시공자, 하자보증사의 전부 또는 일부를 상대로 제기하는 하자보수금 청구소송에서 분양사업자를 대리하는 경우 해당 소송(선행소송)의 결과에 따른 후속처리 과정에서 난감해지는 순간이 있다.

구분소유자들과의 관계에서 시공자는 ‘분양사업자에게 회생절차개시 신청, 파산 신청, 해산, 무자력 또는 그 밖에 이에 준하는 사유’가 있는 경우에만 직접 담보책임을 부담하기 때문에 분양사업자가 자력이 있는 경우 시공자에 대한 청구는 기각이 되는데, 분양사업자들은 선행소송에서 패소한 금액을 시공자에게 청구하면 된다고 생각하고 막상 시공자를 상대로 후속 소송을 제기하였다가 도급인의 수급인에 대한 하자담보추급권의 소멸시효가 완성되어 결국 시공자에게는 그 책임을 물을 수 없게 되는 것이다.

이는 분양사업자가 시공자를 상대로 행사 가능한 권리는 도급계약에 기한 하자담보책임인데, 건설공사에 관한 도급계약이 상행위에 해당하는 경우 그 도급계약에 기한 수급인의 하자담보책임은 상법 제64조 본문에 의하여 원칙적으로 5년의 소멸시효에 걸리게 되고(대법원 2011. 12. 8. 선고 2009다20111 판결 등), 그 소멸시효 기간은 각 하자가 발생한 시점(통상 사용검사일이나 각 하자담보책임기간 만료일)부터 진행하는 것으로 보게 되면, 수분양자들이 입주 후 몇 년이 지난 상태에서 선행소송을 제기하고 선행소송에 2∼3년을 소요하게 되면 막상 선행소송에서 패소한 분양사업자가 시공자를 상대로 후속 소송을 제기한 시점에는 사용승인 전 하자나 1∼2년차 하자는 소멸시효의 완성으로 그 책임을 물을 수 없게 되는 것이다.

특히, 분양사업자로서는 평소 시공자가 하자보수조치를 주기적으로 잘 처리하고, 선행소송에서도 시공자가 공동 피고로서 적극적으로 대응하는 경우 별도로 시효중단 조치를 하지 않아도 되는 것으로 생각하기 쉬운데, 이러한 사정들은 소멸시효 중단 사유인 채무의 승인으로 인정되지 아니한다.

따라서 이러한 경우를 방지하기 위해 분양사업자로서는 사용검사일로부터 5년 이내에 미리 시공자를 상대로 소멸시효 중단조치를 해 두거나, 선행소송이 소멸시효 완성 전에 제기되면 즉시 시공자를 상대로 선행소송의 결과에 따른 책임을 묻겠다는 의사가 표명된 통지 또는 선행소송 내에서의 소송고지를 하고 선행소송이 확정되면 6개월 이내에 후속 소송을 제기하는 조치를 취하여야 한다(서울고등법원 2019.12. 20. 선고 2019나10819 참조).

박기년 변호사(법무법인 화우)